Dans cette affaire, une représentante du personnel a saisi le tribunal administratif pour demander l’annulation de la décision de l’inspection du travail autorisant son licenciement. Le licenciement de la représentante est intervenu dans une entreprise de moins de 50 salariés. La rédaction de l’article L.2421-3 du Code du travail, issue des ordonnances Macron ne précise pas de seuil d’application à proprement parler, la fin du texte renvoie aux modalités de consultation dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Le juge administratif se demande si ce renvoi ne porte que sur les modalités de la consultation ou restreint l’obligation de consulter le CSE aux entreprises d’au moins 50 salariés.
Le tribunal administratif décide d’interroger le Conseil d’Etat en application de l’article L.113-1 du Code de justice administrative (voir ci-dessous).
Pour le Conseil d’Etat, cela ne fait pas de doute : l’obligation légale de consulter le CSE ne s’impose pas dans les entreprises de moins 50 salariés, même dotées d’un CSE ! Le Conseil d’Etat considère que : « dans les entreprises comptant entre onze et quarante-neuf salariés, le comité social et économique n’a pas à être consulté sur le projet de licenciement d’un membre élu de la délégation du personnel au comité social et économique titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au comité social et économique ou d’un représentant de proximité ».
Selon le Conseil d’Etat, sur le fondement de la loi, cette obligation s’impose uniquement dans les entreprises comptant au moins 50 salariés.
Toutefois, la Haute juridiction précise qu’il existe une exception : « sauf si une telle consultation a été prévue par un accord collectif conclu en application de l’article L.2312-4 » du Code du travail. Cet article permet aux accords collectifs et aux usages de prévoir des dispositions plus favorables portant sur les attributions des CSE. En cas de stipulation conventionnelle sur ce point, le CSE doit donc être consulté.
L’article L.113-1 du Code de justice administrative prévoit la possibilité, pour le juge, d’interroger le Conseil d’Etat, en particulier lorsqu’une question nouvelle se pose à l’occasion d’un litige dont il est saisi. Le Conseil d’Etat rend alors un avis et le juge doit surseoir à statuer jusque-là.
La même procédure existe en droit privé : lorsqu’il est saisi d’une question nouvelle posant une difficulté sérieuse, le juge judiciaire peut décider de surseoir à statuer et de saisir la Cour de cassation pour avis.
La loi Macron de 2015 a étendu cette possibilité aux questions se posant relativement à l’interprétation des accords collectifs
