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Faq – La protection des représentants du personnel

6 octobre 2021

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Protection des représentants

Un salarié peut-il demander à l’employeur d’organiser les élections du CSE ?

A défaut d’initiative de l’employeur, un salarié de l’entreprise (ou une organisation syndicale) peut demander à l’employeur de mettre en place un comité d’entreprise. Le salarié demandeur peut agir seul, il n’est pas nécessaire qu’il soit mandaté par un syndicat.

Le salarié qui sollicite de son employeur, l’organisation des élections professionnelles, bénéficie d’une protection contre le licenciement.

Code du travail – Article L2411-9 : L’autorisation de licenciement est requise pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections au comité d’entreprise ou d’accepter d’organiser ces élections, pendant une durée de six mois, qui court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections.

Cette protection ne bénéficie qu’à un seul salarié par organisation syndicale ainsi qu’au premier salarié, non mandaté par une organisation syndicale, qui a demandé l’organisation des élections.

L’employeur, doit-il respecter une procédure spéciale pour mettre à la retraite un représentant du CSE ?

L’employeur qui entend procéder à la mise à la retraite d’un salarié protégé doit respecter une procédure spéciale ( Cour de Cassation, Chambre sociale, du 10 décembre 2003, 01-43.876 ).

Les juges considèrent que la procédure protectrice spéciale doit être cumulée avec la procédure de mise à la retraite (Conseil d’Etat, 8 / 9 SSR, du 8 février 1995, 154364).

L’inspecteur du travail doit vérifier que les conditions légales de mise à le retraite sont respectées. La mise à la retraite des salariés protégés, elle doit être précédée d’un entretien préalable.

Par contre, l’employeur n’a aucune procédure spéciale à respecter à partir du moment où la volonté du salarié de quitter l’entreprise est formalisée de manière claire ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 février 2009, 07-44.909).

Un employeur peut-il licencier un représentants du CSE pour faute lourde ?

Une faute lourde commise par un salarié protégée peut être sanctionnée par l’employeur par un licenciement pour faute lourde, en effet les élus ne sont pas protégés contre le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Un élu peut donc faire l’objet d’une sanction à ce titre, en cas de faute ou d’agissements contraires au règlement intérieur de son entreprise.

L’employeur doit préalablement demander l’autorisation de l’inspecteur du travail pour licencier un élu, le comité d’entreprise doit être consulté.

Lorsque le CSE est consulté sur le licenciement d’un salarié protégé, un vote à main levée est-il légal ?

La cour d’appel administrative de Paris rappelle que le comité d’entreprise doit se prononcer à bulletin secret, lorsqu’il est consulté sur le licenciement de certains salariés protégés, sous peine de rendre irrégulière la décision de l’administration sur le licenciement. Un vote à main levée entraîne donc l’annulation de l’autorisation de licenciement, et ce même si le vote a été unanimement défavorable au licenciement. Bien que la jurisprudence du Conseil d’Etat soit plus souple en la matière, les juges du fond affirment ici que le vote à bulletin secret est indispensable pour empêcher d’éventuelles pressions. CAA de Paris du 27.03.17, n°15PA04769.

« Le licenciement envisagé par l’employeur d’un délégué du personnel ou d’un membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant (…) est soumis au comité d’entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement » et aux termes de l’article R. 2421-9 du code du travail : » L’avis du comité d’entreprise est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé « . Il résulte de ces dispositions que le caractère secret du scrutin, dont la finalité est de protéger le salarié dont le projet de licenciement est soumis à l’avis du comité d’entreprise et les membres du comité d’entreprise des pressions, directes ou indirectes, qui pourraient être exercées sur eux ou des effets d’entraînement propres à tout groupe humain, constitue une garantie qui ne saurait être méconnue, sauf à entacher la décision ultérieure de l’inspecteur du travail et, le cas échéant, du ministre chargé du travail, d’irrégularité. »

Les représentant de proximité sont-ils des salariés protégés au même titre que les membres élus du CSE ?

Les représentant de proximité sont des salariés protégés au même titre que les membres élus du CSE. Ils bénéficient à ce titre de la protection contre licenciement. Leur licenciement ne peut intervenir qu’après l’autorisation de l’inspecteur du travail. L’autorisation est également requise :

Durant les 6 mois suivant l’expiration de leur mandat ;
Pendant 6 mois pour le candidat aux fonctions de représentant de proximité, à partir du dépôt de sa candidature ;
Lorsque le salarié a prouvé que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement.

De même, la rupture du CDD d’un représentant de proximité avant le terme pour faute grave ou inaptitude ne peut intervenir qu’après l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Références : Articles L 2313-7, L 2411-1, L 2411-8 et L 2412-4 du Code du Travail

La protection des représentants du personnel

21 mars 2019

Pourquoi les représentants du personnel ont-ils un statut protecteur ?

Les représentants du personnel ne doivent pas subir les conséquences des positions qu’ils prennent dans l’exercice de leur mandat. C’est pour cette raison que le législateur a institué à leur profit un statut protecteur se traduisant pour l’employeur par l’obligation d’observer une procédure spéciale lorsqu’il entend rompre le contrat de travail, le non-respect de cette procédure étant sanctionné civilement et pénalement.

Depuis les arrêts Perrier rendus par la Chambre mixte, le 21 juin 1974, la protection des représentants du personnel est d’ordre public et un salarié protégé ne saurait valablement y renoncer, Cour de Cassation, Chambre MIXTE, du 21 juin 1974, 71-91.225.

Le domaine de la protection concerne le licenciement mais pas uniquement, l’ensemble des dispositions protectrices s’étendent non seulement aux cas de rupture du contrat de travail mais aussi aux décisions prises par l’employeur de modifier le contrat de travail du salarié protégé ou en cas d’une opération de transfert. La protection est susceptible de jouer également au terme d’un CDD, Article L2412-1 du code du travail.

Pour plus d’information, vous pouvez également consulter les différentes fiches de la circulaire DGT 07/2012 du 30 juillet 2012 relative aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés, cette circulaire a pour objectif de fixer le cadre de légalité de l’action de l’inspecteur du travail, en matière d’autorisation de licenciement des salariés protégés.

Depuis quand cette protection existe-t-elle ?

Ce sont les membres des comités d’entreprise qui ont les premiers bénéficié d’une protection contre le licenciement, et ce dès la création de cette institution représentative par l’ordonnance 45-280 du 22 février 1945 (JO 24). Le statut protecteur a ensuite été progressivement étendu aux délégués du personnel (Loi 46-730 du 16-4-1946), délégués syndicaux (Loi 68-1179 du 27-12-1968 ), membres du comité social et économique (Ord. 2017-1386 du 22-9-2017 art. 2).

C’est l’article L. 2411-1 du Code du travail qui donne une liste :

Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l’un des mandats suivants :

1° Délégué syndical ;
2° Membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique ;
3° Représentant syndical au comité social et économique ;
4° Représentant de proximité ;
5° Membre de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises ;
6° Membre du groupe spécial de négociation et membre du comité d’entreprise européen ;
7° Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société européenne ;
7° bis Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société coopérative européenne ;
7° ter Membre du groupe spécial de négociation et représentant au comité de la société issue de la fusion transfrontalière ;
8° Représentant du personnel d’une entreprise extérieure, désigné à la commission santé, sécurité et conditions de travail d’un établissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue à l’article L. 515-36 du code de l’environnement ou mentionnée à l’article L. 211-2 du code minier ;
9° Membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture prévue à l’article L. 717-7 du code rural et de la pêche maritime ;
10° Salarié mandaté, dans les conditions prévues aux articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26, dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ;
11° Représentant des salariés mentionné à l’article L. 662-4 du code de commerce ;
12° Représentant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions ;
13° Membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale mentionné à l’article L. 231-11 du code de la sécurité sociale ;
14° Membre du conseil d’administration d’une mutuelle, union ou fédération mentionné à l’article L. 114-24 du code de la mutualité ;
15° Représentant des salariés dans une chambre d’agriculture, mentionné à l’article L. 515-1 du code rural et de la pêche maritime ;
16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l’autorité administrative et chargé d’assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d’un licenciement ;
17° Conseiller prud’homme ;
18° Assesseur maritime, mentionné à l’article 7 de la loi du 17 décembre 1926 relative à la répression en matière maritime ;
19° Défenseur syndical mentionné à l’article L. 1453-4 ;
20° Membre de la commission mentionnée à l’article L. 23-111-1.

Remarques : La liste des salariés protégés fixée par cette article L 2411-1 du Code du travail n’est pas exhaustive. Certaines missions ou fonctions exercées par un salarié, bien que ne figurant pas dans cette liste, ouvrent droit à la protection : citons par exemple le représentant de section syndicale (Code du travail – Article L2142-1-2), le médecin du travail (R 4623-18 à R 4623-24).

Les candidats déclarés aux élections, non élu, sont-ils protégés ?

Le candidat déclaré a droit à la protection. La durée de celle-ci joue pendant 6 mois à compter de l’envoi à l’employeur des listes de candidatures, art. L. 2411-7 du code du travail.

L’autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l’envoi par lettre recommandée de la candidature à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement.

Document de référence : Circulaire DGT 072012 du 30 juillet 2012 – Fiche FICHE 4 – LES SALARIES BÉNÉFICIAIRES DE LA PROTECTION.

Le salarié qui demande l’organisation des élections bénéficie-t-il du statut protecteur ?

Code du travail – Article L2411-6 : L’autorisation de licenciement est requise, pendant une durée de six mois, pour le salarié ayant demandé à l’employeur d’organiser les élections au comité social et économique ou d’accepter d’organiser ces élections. Cette durée court à compter de l’envoi à l’employeur de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu’il soit procédé à des élections.

Attention, la protection n’est accordée qu’au salarié dont la demande présente un caractère sérieux. En conséquence, l’intéressé n’est pas protégé si l’employeur a déjà pris l’initiative d’organiser le scrutin. « Ayant constaté que l’employeur a pris l’initiative d’organiser les élections de délégués du personnel, le juge du fond en déduit exactement, sans encourir le grief d’un moyen partiellement inintelligible, qu’une salariée ayant demandé l’organisation de telles élections, ne peut se prévaloir de la protection spéciale prévue… », (Cass. soc. 9-10-1985 n° 85-60.326) ou a déjà engagé une procédure de licenciement à son encontre, … »par lettre du 16 juin 1987 M. R. a demandé à la S.A. Pizza Opéra dont il était le salarié, d’organiser les élections de délégués du personnel, cette société avait elle-même, de sa propre initiative, procédé au mois de mars et d’avril précédent à l’organisation d’une consultation électorale en vue de la désignation de délégués du personnel, consultation qui n’avait pu aboutir faute de candidats, ainsi que l’atteste un procès-verbal de carence dressé le 5 mai 1987. Ainsi la demande de M. R., formée quelques semaines après l’organisation infructueuse d’élections à l’initiative de la direction de l’entreprise, et alors que l’intéressé avait appris qu’il allait être licencié, n’était pas, dans les circonstances particulières de l’affaire, « formulée en vue de faciliter la mise en place de l’institution des délégués ». Par suite, M. R. ne pouvait bénéficier de la protection instituée par l’article L.425-1 du code du travail, et la S.A. Pizza Opéra n’était pas tenue de demander à l’administration l’autorisation de le licencier… », Conseil d’Etat, 6 / 2 SSR, du 19 juillet 1991, 108754.

Bien entendu, l’effectif de l’entreprise doit justifier les élections ou la demande du salarié ne doit pas être dépourvue de tout caractère sérieux, les difficultés de calcul des effectifs peuvent justifier l’erreur commise, Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 octobre 2010, 09-41.916 .

Sauf si la demande est manifestement dépourvue de caractère sérieux, le salarié qui demande à l’employeur d’organiser des élections de délégués du personnel ou d’accepter d’organiser ces élections bénéficie, lorsqu’une organisation syndicale intervient aux mêmes fins, de la protection de six mois prévue par l’article L. 2411-6 du code du travail.

Comment l’employeur est-il au courant de la qualité de salarié protégé lorsque le mandat est extérieur à l’entreprise ?

Le salarié qui n’informerait pas son employeur, soit au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement envisagé à son égard (C.constit. 14 mai 2012, n° 2012-242 QPC, ne pourrait pas ensuite se prévaloir de son statut protecteur pour remettre en cause son licenciement. Il ne peut dès lors être reproché à l’employeur de ne pas avoir saisi l’inspecteur du travail pour autorisation avant de rompre le contrat de travail, à moins que ne soit rapportée la preuve que l’employeur avait eu connaissance de l’existence du mandat par ses propres moyens.

Par sa décision n° 2012-242 du 14 mai 2012, le Conseil constitutionnel a dit que les dispositions découlant de l’exercice d’un mandat extérieur à l’entreprise assurant une protection au salarié ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié de se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement.

Il s’en déduit que le salarié, titulaire d’un mandat de conseiller prud’homal mentionné par l’article L. 2411-1 17° du code du travail ne peut se prévaloir de cette protection que si, au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement, ou, s’il s’agit d’une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l’acte de rupture, il a informé l’employeur de l’existence de ce mandat, ou s’il rapporte la preuve que l’employeur en avait alors connaissance, Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 septembre 2012, 11-21.307.

Quelle est la durée de la protection pour un salarié élu ?

La protection joue pendant tout l’exercice du mandat et pendant la période qui suit son expiration.

L’ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ainsi que l’ancien représentant syndical qui, désigné depuis deux ans, n’est pas reconduit dans ses fonctions lors du renouvellement du comité bénéficient également de cette protection pendant les six premiers mois suivant l’expiration de leur mandat ou la disparition de l’institution, Article L2411-5 du code du travail.

Quelles sont les protections accordées au RP pendant l’exécution du contrat de travail ?

Le transfert d’entreprise : Le transfert d’un salarié compris dans un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement par application de l’article L. 1224-1 du code du travail ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail lorsqu’il est investi d’un mandat, Code du travail – Article L2414-1. L’inspecteur du travail doit vérifier que le salarié exécute effectivement son contrat dans la fraction d’entreprise cédée et qu’il n’est pas victime d’une discrimination, Code du travail – Article L2421-9.

Si l’autorisation est accordée, le salarié est de plein droit intégré à l’entreprise d’accueil à compter de la notification de la décision de l’administration, peu important que le salarié s’y oppose.
Si l’autorisation est refusée, l’employeur est tenu de proposer à l’intéressé un emploi similaire dans une autre partie de l’entreprise à supposer que le sien ait disparu.

Modification du contrat de travail ou changement des conditions de travail : L’accord du représentant du personnel doit être préalablement donné quel que soit l’importance ou la nature de la modification. Aucune modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé. Un simple changement des conditions de travail ne saurait être accepté du seul fait de la poursuite du contrat de travail sans protestation, ni réserve. La règles joue ici en matière de simple changement des conditions de travail et au profit des salariés protégés.

L’exercice du pouvoir disciplinaire : Le pouvoir disciplinaire de l’employeur peut trouver à s’exercer hors droit du licenciement. Le statut protecteur ne soustrait pas les représentants du personnel à ce pouvoir. Des sanctions peuvent leur être infligées selon les règles du droit commun. Un avertissement, une mise à pied peuvent donc être prononcés à l’encontre d’un DS ou d’un membre du CSE dès lors qu’il est constaté un manquement à leurs obligations contractuelles. Ils ne profitent d’aucun régime de faveur. Néanmoins, ils ne peuvent être sanctionnés à raison de faits liés à l’exercice de leur mandat. En revanche, la rétrogradation ne peut être prononcée car elle modifie le contrat de travail, ce qui requiert l’accord du salarié.

En cas de démission de l’entreprise d’un élu, faut-il obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail ?

Un salarié protégé est libre de présenter sa démission. Il suffit que celle-ci soit libre et manifestée de façon non équivoque. Dans ce cas, il n’y a pas lieu à demander l’autorisation à l’inspecteur du travail.

En revanche, si elle est fondée sur des faits que le salarié reproche à son employeur, elle est analysée en prise d’acte et si ces faits sont fondés, elle a les effets d’un licenciement et emporte violation du statut protecteur, Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 novembre 2010, 08-45.647, Cass. soc. 10-11-1998 n° 96-44.299.

En matière de licenciement, la protection s’applique-t-elle à toutes les formes de licenciement ?

En matière de licenciement, la procédure doit être respectée quelque soit la cause de la rupture, licenciement économique, disciplinaire ou pour motif personnel.

En cas de départ volontaire à la retraite, faut-il obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail ?

Le départ volontaire à la retraite ne nécessite pas l’autorisation de l’inspecteur.

En revanche, l’adhésion du salarié investi d’un mandat représentatif à un dispositif de préretraite mis en place par l’employeur dans le cadre d’un plan de réduction d’effectifs ne dispense pas ce dernier de son obligation d’obtenir l’autorisation de l’administration du travail avant la rupture du contrat de travail, Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 juin 2017, 15-25.171.

En cas de rupture conventionnelle, faut-il obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail ?

La rupture conventionnelle individuelle permet de rompre le contrat d’un salarié protégé mais sous réserve de demander l’autorisation de l’inspecteur du travail. A noter que cette demande s’applique également en cas de rupture conventionnelle collective (ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017).

L’employeur peut-il rompre le CDD d’un salarié protégé qui a commis une faute grave ?

La rupture anticipée du CDD d’un salarié protégé ou le non-renouvellement du contrat malgré une clause de reconduction doit être préalablement autorisé par l’inspecteur du travail, Code du travail – Article L2421-7 à l’ Article L2421-8.

Il incombe à l’inspecteur du travail d’examiner les points suivants :
• le respect de la procédure prévue à l’article L. 2421-7 du Code du travail (entretien préalable et consultation du CSE si le mandat le justifie),
• le bien-fondé du motif allégué à l’appui de la demande de rupture anticipée du CDD,
• l’absence de lien avec le mandat.

Le projet de licenciement d’un élu doit il faire l’objet d’un avis du CSE ?

Le licenciement envisagé par l’employeur d’un membre élu à la délégation du personnel au comité social et économique titulaire ou suppléant ou d’un représentant syndical au comité social et économique ou d’un représentant de proximité est soumis au comité social et économique, qui donne un avis sur le projet de licenciement.

Le comité doit disposer des éléments d’information précis et écrits lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause, et d’un délai d’examen suffisant compte tenu de la nature et des implications du dossier. A défaut de tels éléments, et si le vote émis n’est pas clairement défavorable à la mesure projetée, la procédure de consultation est substantiellement viciée (CE, 26 oct. 2011, n° 335.755).

Lorsque le comité refuse d’émettre un avis alors qu’il a été mis en mesure de le faire, la procédure n’est pas viciée (CE, 22 oct. 2008, n° 301.603, Sté Ferrero couleurs). Dans un tel cas de figure, l’employeur n’est pas tenu de convoquer à nouveau le comité.

Le Conseil d’État a validé la consultation du comité d’entreprise par l’utilisation d’un système de visioconférence, ce qui peut s’avérer utile lorsque les élus sont répartis sur plusieurs sites. La seule exigence est de préserver le caractère secret du scrutin (CE, 9 sept. 2010, n^o 327250). À noter toutefois que la Cour de cassation considère quant à elle la visioconférence incompatible avec un vote à bulletin secret (Cass. soc., 26 oct. 2011, n^o 10-20.918).

La demande d’autorisation de licenciement est adressée à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement dans lequel le salarié est employé. Si la demande d’autorisation de licenciement repose sur un motif personnel, l’établissement s’entend comme le lieu de travail principal du salarié. Si la demande d’autorisation de licenciement repose sur un motif économique, l’établissement s’entend comme celui doté d’un comité social et économique disposant des attributions prévues à la section 3, du chapitre II, du titre I, du livre III.

En cas de faute grave, l’employeur peut prononcer la mise à pied immédiate de l’intéressé dans l’attente de la décision définitive. Si le licenciement est refusé, la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit, (Article L2421-3 du code du travail).

Lorsque le licenciement concerne un délégué syndical, l’avis du CSE n’est pas requis sauf situation de cumul de fonctions.

Pour obtenir l’avis du CSE, est-il nécessaire d’organiser une réunion extraordinaire ?

La question du licenciement d’un salarié protégé peut être inscrite indifféremment à l’ordre du jour d’une réunion normale ou extraordinaire.

L’inscription à l’ordre du jour interdit de traiter la question au titre des questions divers en fin de séance. L’employeur doit communiquer toutes les informations utiles concernant le salarié protégé (identité, nombre de mandats, motifs du licenciement).

Lors de la consultation du CSE, en cas de projet de licenciement d’un élu, un vote est organisé ?

L’avis du comité social et économique est exprimé au scrutin secret après audition de l’intéressé, Article R2421-9 du code du travail.

Le président du comité ne peut participer au vote car il sollicite les membres en tant que délégation du personnel. Le salarié concerné ne peut non plus prendre part au vote.

Après la consultation du CSE, de combien de temps dispose l’employeur pour envoyer la demande à l’inspecteur du travail ?

Excepté dans le cas de mise à pied, la demande est transmise dans les quinze jours suivant la date à laquelle a été émis l’avis du comité social et économique. La demande énonce les motifs du licenciement envisagé. Elle est transmise par lettre recommandée avec avis de réception, Article R2421-10 du code du travail.

S’il y a eu une mise à pied conservatoire, la demande est formulée dans les 48 h. Pour le DS, il n’y a pas d’avis du CSE et donc, pas de délai pour saisir l’inspecteur du travail, mais en cas de mise à pied, la saisine doit être réalisée dans les 8 jours.

La demande est accompagnée

d’informations sur les mandats détenus par l’intéressé (même ceux acquis en cours de procédure),
sur les motifs du licenciement envisagé et la preuve de ceux-ci,
du PV de la réunion du CSE, lorsque le mandat du salarié impose la consultation du CSE.

L’inspecteur du travail peut également, lors de la convocation des parties, demander à l’employeur que lui soient transmis des documents nécessaires à l’instruction de la demande. Il s’agira notamment des copies :

des pièces justificatives de la totalité des mandats,
de la convocation du salarié à l’entretien préalable ainsi que de l’accusé de réception,
des convocations des membres des instances consultées et du salarié visé par la mesure,
du procès-verbal de la consultation du comité d’entreprise sur le licenciement du salarié protégé,
des procès-verbaux établis à la suite des différentes consultations obligatoires pour les licenciements pour motif économique et de la notification au DIRECCTE des licenciements de plus de 10 salariés sur une même période de 30 jours,
des pièces attestant du respect des procédures conventionnelles (conseil de discipline, …).

L’entretien préalable au licenciement est-il organisé avant ou après la consultation du CSE ?

L’entretien préalable au licenciement a lieu avant la consultation du comité social et économique, Article R2421-8 du code du travail.

L’entretien préalable au licenciement a lieu avant la consultation du comité social et économique faite en application de l’article L. 2421-3.

Si l’avis du comité social et économique n’est pas requis dans les conditions définies à l’article L. 2431-3, cet entretien a lieu avant la présentation de la demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail

A défaut de comité social et économique, cet entretien a lieu avant la présentation de la demande d’autorisation de licenciement à l’inspecteur du travail.

La consultation du comité concerne-t-elle le licenciement d’un ancien élu encore protégé ?

Pour la cour administrative d’appel de Nantes, la protection complémentaire accordée à certains anciens représentants du personnel après la fin de leur mandat n’emporte pas l’obligation de consulter le comité d’entreprise si leur licenciement est envisagé. Selon elle, les dispositions de l’article L 2421-3 n’imposent de consulter le comité d’entreprise que dans le cas des représentants ou élus du personnel en fonction et non dans celui des anciens détenteurs de ces mandats, quand bien même ils bénéficieraient encore, après la cessation de leurs fonctions, de la protection imposant à l’employeur de solliciter une autorisation administrative de licenciement, CAA Nantes 15-9-2020 n° 18NT03136.

Quel est le rôle de l’inspecteur du travail ?

L’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat, Article R2421-4 du code du travail.

L’enquête contradictoire constitue un moment essentiel de la procédure. C’est à cette occasion en effet qu’employeur et salarié pourront faire valoir leurs arguments et que l’inspecteur du travail se forgera une conviction au regard des éléments qui lui seront apportés.

Cette enquête ne peut porter que sur les faits ainsi que sur la qualification qui y est apportée, tels qu’invoqués à l’appui de la demande. L’inspecteur du travail qui aurait connaissance lors de l’enquête de faits nouveaux qui n’auraient pas été soumis au salarié par l’employeur dans le cadre de la procédure interne préalable à sa saisine, ne saurait faire porter son contrôle sur ces faits ni a fortiori les retenir à l’appui de sa décision.

Dans quel délai, l’inspecteur du travail est tenu de prendre sa décision ?

L’inspecteur du travail prend sa décision dans un délai de deux mois. Ce délai court à compter de la réception de la demande d’autorisation de licenciement. Le silence gardé pendant plus de deux mois vaut décision de rejet, Article R2421-11 du code du travail.

Le silence gardé vaut rejet de la demande.

La décision de l’inspecteur du travail est motivée. Elle est notifiée par lettre recommandée avec avis de réception :

1° A l’employeur ;
2° Au salarié ;
3° A l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un délégué syndical.

Quels que soient le motif de la demande ainsi que le sens de la décision prise, cette dernière doit être motivée (C. trav., art. R. 2421-5) et (R. 2421-12), ce qui signifie qu’elle doit comporter les considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement. Si la décision n’est pas ou est insuffisamment motivée, et quand bien même serait-elle fondée, elle encourt l’annulation (en ce sens, CE, 29 mai 1987, n° 72.669), CAA Nantes, 30 sept. 2010, n° 09NT02600, CAA Lyon, 10 nov. 2009, n° 07LY02747, association départementale d’aide à l’enfance, CAA Douai, 20 nov. 2008, n° 08DA00058).

Les éléments de motivation de la décision doivent être tout à la fois clairs et précis, concis et complets, adaptés aux circonstances de l’espèce et permettre d’identifier le cheminement logique vers le dispositif de la décision ainsi édictée.
Si une décision implicite de rejet de la demande n’est pas illégale en soi (cf. infra 4), une autorisation de licenciement doit quant à elle être obligatoirement écrite. Le licenciement d’un représentant du personnel ne peut jamais être autorisé tacitement ou verbalement (CE, 22 fév. 1989, n° 64.186, Sté Graniroc).

Lors de l’enquête, le salarié protégé peut-il se faire assister lors de l’entretien avec l’inspecteur du travail ?

Le salarié peut se faire assister par un représentant de son syndicat, C. trav., art. R. 2421-4.

L’audition du salarié doit être personnelle et individuelle (CE 25 avr. 1997, n°163.971, Rouault). Des entretiens téléphoniques, même individuels, ne peuvent se substituer à cette audition (CE, 21 août 1996, n°149.249,Genin).

Par ailleurs, l’employeur comme le salarié peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, L. n°71-1130 du 31 décembre 1971, art. 6.

Quelle est la conséquence du refus de l’inspecteur du travail ?

Face à une décision de refus, l’employeur ne peut licencier le salarié. S’il procède néanmoins au licenciement, ce dernier est nul (Cass. soc., 12 fév. 1991, n° 88-41.339).

Une fois la décision de l’inspecteur prononcée, le représentant du personnel protégé, dispose-t-il d’un recours ?

La décision de l’inspecteur du travail peut, dans un délai de deux mois, faire l’objet :

d’un recours gracieux devant l’inspecteur du travail,
d’un recours contentieux devant le tribunal administratif dont dépend l’entreprise ou l’établissement.
d’un recours hiérarchique auprès du Ministre du Travail.

Recours hiérarchique auprès du Ministre du Travail : La décision de l’inspecteur du travail peut dans le délai de 2 mois à dater de sa notification, faire l’objet d’un recours hiérarchique auprès du ministre du travail, lequel peut confirmer ou infirmer la décision initiale (article R.2422-1 du code du travail). Aucun délai n’est imparti au ministre pour se prononcer. Toutefois, le silence gardé par l’administration pendant 4 mois équivaut à une décision implicite de rejet.

Le ministre vérifie que la mesure n’est pas en rapport avec le mandat de l’intéressé. Si tel est le cas, il est tenu de confirmer le refus d’autorisation. Le ministre n’est en principe pas tenu de procéder à une enquête contradictoire (Conseil d’État 17 février 1992 n°74566) sauf si l’inspecteur du travail n’y a pas procédé (Conseil d’État 23 février 1983 n°35312). Il se place pour statuer, sur la légalité de la décision de l’inspecteur du travail, à la date où celle-ci a été prise (Conseil d’État 6 juillet 1990 n°100489).

Le recours n’est pas suspensif : la décision de l’inspecteur du travail s’applique jusqu’au rendu de décision du Ministre ou du tribunal. Ainsi, en cas d’autorisation du licenciement par l’inspecteur du travail, l’employeur peut prononcer le licenciement, sans attendre les suites du recours ; il prend, toutefois, le risque de devoir réintégrer le salarié si cette autorisation est annulée.

Violation du statut protecteur et droit à l’indemnité forfaitaire :

Le licenciement d’un salarié protégé n’est pas indemnisé de la même manière s’il présente sa demande d’indemnisation avant la fin de la période de protection ou après son expiration, décision de la Cour de cassation 11 juin 2013. Il vaut mieux agir tant que la protection est activée…
La Cour de cassation considère qu’un salarié licencié en violation du statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité forfaitaire égale à la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu’à la fin de la période de protection en cours (Cass. soc., 23 mai 2000, n°97-42145).

Lorsque le salarié protégé, illégalement licencié ne demande par sa réintégration, l’indemnisation qui lui est due est égale à la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’à la fin de la période de protection en cours, peu important qu’il ne soit pas resté à la disposition de l’employeur.

La chambre sociale de la Cour de cassation est revenue en profondeur sur sa jurisprudence (le 11 juin 2013). Dorénavant, le salarié licencié en violation du statut protecteur et qui ne demande pas sa réintégration n’a droit à l’indemnité forfaitaire que s’il ne tarde pas à agir. Le salarié n’a droit à l’indemnité forfaitaire, correspondant au montant des salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection, que s’il présente sa demande d’indemnisation avant la fin de sa période de protection. S’il présente sa demande d’indemnisation après l’expiration de sa période de protection, sans justifier de motifs qui ne lui sont pas imputables, le salarié ne peut prétendre qu’à une indemnité fixée par le juge en fonction du préjudice subi (Cass. soc., 11 juin 2013, n°12-12738).

Si le salarié licencié en violation de son statut protecteur qui forme sa demande avant l’expiration de la période de protection peut prétendre à une indemnité forfaitaire égale au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à l’expiration de cette période, l’indemnisation qui lui est due, lorsqu’il introduit sa demande après l’expiration de son statut protecteur sans justifier de motifs qui ne lui soient pas imputables, est fixée par le juge en fonction du préjudice subi.

Fin de CDD d’un salarié protégé, l’autorisation de l’inspecteur du travail doit être sollicitée en cas d’arrivée au terme du CDD :

Un salarié a été embauché dans le cadre d’un CDD le 14 mars 2011. Ce contrat, qui avait pour terme le 31 décembre 2011, ne contenait aucune clause de renouvellement. Le 28 mars 2011, le salarié a été élu délégué du personnel. Malgré le mandat exercé par le salarié, le contrat a été rompu au terme convenu entre les parties, sans autorisation préalable de l’inspection du travail. Le salarié a ensuite saisi le conseil de prud’hommes afin d’obtenir la nullité de cette rupture, la requalification du CDD en CDI et la condamnation de l’employeur à supporter les conséquences financières résultant tant de la violation du statut protecteur que de la requalification du contrat. Lorsque le CDD a été rompu en raison de l’arrivée à son terme, sans toutefois que l’employeur n’ait saisi l’inspecteur du travail, la rupture est nulle et le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de la violation de son statut protecteur. Le montant de cette indemnité est égal aux salaires qu’aurait dû percevoir le salarié jusqu’à la fin de la période de protection.

En raison de l’irrégularité de la rupture, la relation de travail est considérée comme se poursuivant sous la forme d’un CDI.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation rappelle ce principe, tout en précisant toutefois que l’indemnité de requalification de CDD en CDI, d’un mois de salaire, ne saurait être due en pareil cas. En effet, cette indemnité n’est due qu’en cas de requalification du contrat au motif d’une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite, et non lorsque le CDD devient CDI du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle après l’échéance du terme.

«…L’indemnité de requalification, à laquelle est tenu l’employeur lorsque le juge fait droit à la demande de requalification au motif d’une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite, n’est pas due lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du seul fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l’échéance de son terme. Il en est ainsi lorsque, du fait de l’absence de saisine de l’inspecteur du travail avant le terme du contrat à durée déterminée conclu avec un salarié investi d’un mandat représentatif, le contrat devient à durée indéterminée…», Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 juin 2019, 17-24.193.

Le refus de réintégration d’un salarié protégé peut justifier l’annulation des élections :

Les salariés protégés dont la décision d’autorisation de licenciement a été retirée ou annulée ont le droit d’être réintégré dans leur emploi ou dans un emploi équivalent (article L.2422-1 du Code du travail). Le salarié concerné a le droit, s'il le demande dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision, d'être réintégré dans son emploi ou dans un emploi équivalent.

L’employeur qui refuse de réintégrer le salarié s’expose à une importante condamnation pécuniaire dans la mesure où la période d’indemnisation au titre de laquelle le salarié peut demander réparation court jusqu’à la réintégration effective (Cass. Soc., 4 juillet 1989, n°87-45.198), outre une condamnation pour délit d’entrave.

Les faits :

U n salarié engagé par une entreprise en 2002 y exerce divers mandats représentatifs à partir de 2008 et détenait encore un mandat de délégué syndical en 2017 lorsque l’entreprise a décidé de le licencier pour faute grave, après avoir obtenu l’autorisation de ce licenciement par l’inspection du travail.

Sur recours du représentant du personnel devant les juridictions administratives (tribunal administratif de Melun), ce dernier a obtenu la nullité de son licenciement, décision confirmée en appel (arrêt du 20 décembre 2019 de la cour administrative d'appel de Paris).

Le représentant du personnel fait une demande de réintégration auprès de l’entreprise dans les deux mois suivant l’annulation de son licenciement, mais l’entreprise la refuse.

Des élections professionnelles se déroulent par la suite, sans le salarié puisque sa demande a été refusée. Il exerce alors un recours en annulation de ces élections, n’ayant pu ni être électeur, ni être éligible.

La Cour de cassation fait droit à sa demande d’annulation des élections : le tribunal a retenu à bon droit que le refus illégal d’un employeur, tenu de réintégrer un salarié protégé en application des dispositions de l’article L 2242-1 du Code du travail, de le réintégrer et, par voie de conséquence, de lui permettre d’être électeur et éligible aux élections professionnelles, constituait une irrégularité qui avait influencé le résultat du scrutin et justifiait à elle seule l’annulation des élections. (Cass. soc., 19 janvier 2022, n°21-10264).

La chambre sociale rappelle que l’annulation du licenciement d’un salarié protégé entraîne, de droit et s’il la demande, sa réintégration. Ainsi, le salarié « récupère » son droit d’être électeur et éligible aux élections professionnelles, peu importe que l’employeur refuse cette réintégration.Le refus illégal de l’employeur de réintégrer le salarié constitue une irrégularité pouvant influencer le résultat du scrutin électoral.

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