A défaut d’une demande de versement immédiat, les sommes réparties au titre de la participation sont bloquées pendant cinq ans (huit ans en cas de régime d’autorité, jusqu’à la retraite si le bénéficiaire les affecte à un PERCO), et sont notamment consacrées aux investissements prévus par l’accord en application de l’article L.3323-2 du code du travail. Hormis dans le cas du régime d’autorité (art. L.3323-5 du Code du Travail, ), le bénéficiaire choisit l’affectation des sommes qui lui reviennent (L.3323-2 du code du travail).

A compter des exercices clos après le 10 novembre 2010, si le bénéficiaire n’en a pas demandé le versement immédiat, ni une affectation de son choix (en CCB, PEE ou PERCO), la moitié des sommes ainsi réparties est affectée d’office dans un PERCO lorsqu’il a été mis en place dans l’entreprise, et donc indisponible jusqu’à sa retraite.

Ces sommes peuvent éventuellement être abondées par l’employeur si le règlement du plan d’épargne salariale dans lequel elles sont versées est modifié en ce sens, possibilité offerte par la loi du 3 décembre 2008.
Elles peuvent également être volontairement affectées en tout ou partie à un PERCO en bénéficiant d’un abondement si le règlement de ce dernier le prévoit.
La disposition permettant le versement immédiat de la participation nouvellement répartie ne remet pas en cause la possibilité de demander le déblocage anticipé des droits à participation qui auraient été bloqués si le bénéficiaire entre entre dans l’un des cas prévus à l’article R.3324-22 du code du travail.

Lorsque le versement de la participation au titre de la dernière période d’activité intervient après la rupture du contrat de travail, l’ancien salarié peut en affecter tout ou partie dans un plan d’épargne salariale.
Les entreprises peuvent toujours payer directement aux bénéficiaires les sommes qui leur reviennent lorsque celles-ci sont inférieures à un montant de 80 € fixé par un arrêté conjoint.

Avenant de modification et dénonciation :
La modification d’un accord de participation ne peut être effectuée que par avenant conclu selon l’une des formes prévues pour la signature des accords.
Les accords à durée indéterminée, peuvent être dénoncés unilatéralement. Lorsque l’accord a été passé au sein du comité d’entreprise, la dénonciation est constatée par le procès-verbal de la séance au cours de laquelle cette dénonciation a eu lieu.
La dénonciation doit, dans les meilleurs délais, faire l’objet d’un dépôt auprès de la DIRECCTE et être notifiée à l’autre partie.
Pour respecter le caractère aléatoire des accords de participation, ceux-ci ne peuvent être modifiés ou dénoncés avant la clôture d’au moins un exercice dont les résultats n’étaient ni connus ni prévisibles à la date de leur conclusion. Les résultats d’un exercice sont considérés comme prévisibles lorsque la moitié de l’exercice s’est écoulée. La Cour de Cassation a ainsi considéré que le caractère aléatoire de la participation, auquel est subordonnée l’exonération des cotisations sociales, s’oppose à ce que les dispositions d’un accord relatives au calcul du montant de la réserve spéciale de participation soient modifiées en connaissance des résultats à partir desquels elle est établie (Cour de Cassation, Chambre sociale, du 19 novembre 1998, 96-22.869).
Le caractère aléatoire de la participation interdit également les clauses de dénonciation automatiques, notamment si un montant minimum de droits n’est pas atteint.
Aucun accord ne peut comporter de clauses de suspension ayant pour effet de soustraire l’entreprise à son obligation légale en matière de participation.
La suspension d’un accord de participation ne peut intervenir que dans le seul cas où, du fait d’une baisse de ses effectifs, l’entreprise ne serait plus obligatoirement assujettie à la participation et ne souhaiterait pas poursuivre l’accord à titre volontaire, et à la condition expresse qu’une clause de suspension prévoyant cette situation figure dans le texte de l’accord.

La suspension doit être notifiée à la DIRECCTE à qui il appartient de vérifier, en liaison avec l’inspecteur du travail, la réalité de la baisse d’effectifs donnant lieu à la suspension.
Par ailleurs, les clauses résolutoires prévoyant la caducité de plein droit de l’accord en raison de la survenance de faits indépendants de la volonté des parties ne peuvent produire effet que par la dénonciation de l’accord dans les conditions prévues par les textes. Ces clauses ont donc pour seul objet de prédéterminer certaines causes envisagées par les parties pour la dénonciation de leur engagement.
Afin d’éviter les litiges lorsque survient la dénonciation, il est utile que les accords prévoient, dans les limites précitées, les délais dans lesquels l’accord peut être dénoncé ainsi que la date d’effet de la dénonciation.

Modification de la situation juridique de l’entreprise :

Aux termes de l’article L.3323-8 Code du travail, les accords de participation cessent de produire leurs effets si une modification survenue dans la situation juridique de l’entreprise par fusion, cession ou scission rend impossible l’application de ces accords. La loi impose dans ce cas au nouvel employeur d’engager, dans un délai de six mois à compter de la clôture de l’exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation visant à établir un nouvel accord, en cas d’absence d’accord applicable à la nouvelle entreprise.
L’impossibilité de poursuivre l’application des accords s’apprécie indépendamment de la volonté de l’employeur. Elle doit résulter de modifications dans la structure juridique, technique ou financière de l’entreprise telles qu’elles rendraient inopérantes les dispositions de ces accords.

Exemple : lorsqu’une entreprise appliquant un accord de participation fait l’objet d’une scission, et que l’application de cet accord dans chacune des sociétés issues de la scission ne présente pas de caractère d’impossibilité, l’accord initial se poursuit dans chacune d’entre elles ; il est suggéré que chacune de ces entreprises établisse un « avenant/constat » qui sera déposé à la DIRECCTE. Cet avenant précise qu’en application des dispositions de l’article L.3323-8 Code du travail, il n’est pas impossible que l’accord conclu le (date) dans l’entreprise X (indiquer le nom de l’entreprise scindée) se poursuive jusqu’à son terme dans l’entreprise Y, issue de la scission.
Le constat par les partenaires sociaux de l’impossibilité d’appliquer l’accord de participation couvrant les salariés dans l’entreprise d’origine entraîne l’ouverture de la négociation prévue par la loi en vue de la conclusion éventuelle d’un nouvel accord.
Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l’accord d’origine pour les salariés transférés. Ceux-ci bénéficient de l’accord applicable dans leur nouvelle entreprise.

Que l’accord de participation se poursuive ou non, la garantie de la gestion des droits à participation déjà affectés des salariés transférés jusqu’au terme de la période d’indisponibilité doit être assurée : les modifications de la situation juridique de l’entreprise ne peuvent avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d’indisponibilité.
Il est donc souhaitable que la convention intervenant entre l’ancien et le nouvel employeur envisage l’éventualité que la gestion de ces droits incombe au nouvel employeur, notamment en ce qui concerne la participation placée en comptes courants bloqués que le salarié transféré pourrait ne pas recouvrer en cas de défaillance de son ancien employeur.

Tous les accords de participation (y compris ceux des entreprises publiques) doivent faire l’objet d’un dépôt auprès des DIRECCTE du lieu de leur conclusion (art. L.3323-4 Code du travail).
Si, ultérieurement à la signature d’un accord, l’entreprise a déménagé dans un autre département, elle doit déposer l’avenant auprès de la DIRECCTE du département d’accueil, en lui indiquant également auprès de quelle DIRECCTE l’accord d’origine a été déposé. Il appartiendra ensuite à la DIRECCTE dépositaire de l’avenant de se rapprocher de la DIRECCTE dépositaire de l’accord d’origine afin d’effectuer le transfert du dossier.
Ce dépôt ne peut avoir lieu avant la fin du délai d’opposition, si un tel délai s’applique (huit jours pour un accord d’entreprise, quinze jours pour un accord de branche).
En l’absence de dépôt, l’accord s’applique mais ne bénéficie pas des exonérations fiscales et sociales, l’arrêt de la Cour de Cassation, Chambre sociale, du 30 mars 1995, 93-10.495,  confirme que l’absence de dépôt justifie une remise en cause des exonérations sociales pour les droits à participation versés antérieurement au dépôt de l’accord.
Aucun versement, fût-ce d’un acompte, ne peut intervenir avant que le dépôt ait été effectué, sauf à remettre en cause le régime fiscal et social de la participation dont l’octroi est subordonné audit dépôt (art. L.3323-4 Code du travail).

Il en est de même pour les renouvellements d’accords et les avenants.
En vertu des dispositions des articles L.3345-2 à L.3345-4 du code du travail, la DIRECCTE – ou la direction générale du travail (DGT) pour les accords de branche – dispose d’un délai de 4 mois à compter du dépôt de l’accord de participation pour demander, après consultation de l’URSSAF dont relève l’entreprise – ou la branche -, le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements.
Sur le fondement de cette demande, l’accord peut être modifié (par voie d’avenant) ou dénoncé à l’initiative d’une seule des parties en vue de la renégociation d’un accord conforme au code du travail.

En l’absence d’une telle demande, s’il apparaît, à l’occasion d’un contrôle ultérieur, que l’accord de participation n’est pas conforme aux textes en vigueur, l’application du régime fiscal et social de la participation ne sera pas remise en cause pour les sommes dues au titre de la participation correspondant à des exercices en cours ou antérieurs à la contestation (art.L.3345-33 Code du travail). La modification de l’accord sera demandée afin de remédier, pour l’avenir, à l’anomalie constatée.
A défaut de mise en conformité de l’accord, le régime social et fiscal des sommes dues au titre de la participation correspondant à des exercices postérieurs à la contestation ne sera pas applicable.

A défaut d’accord dans une entreprise assujettie à la participation eu égard à ses effectifs et ayant un bénéfice fiscal suffisant pour permettre le calcul d’une réserve spéciale de participation, un régime d’autorité est mis en place.
Ce régime d’autorité est mis en œuvre à l’initiative de l’inspection du travail, lorsque aucun accord n’a été conclu dans le délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés (art. L.3323-5 du code du travail).

La condition de réalisation d’un bénéfice a été confirmée par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation, Chambre sociale, du 20 décembre 2006, 04-16.661.

L’absence de constat de l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que les salariés puissent demander au juge de mettre en œuvre le régime d’autorité ( Cour de Cassation, Chambre sociale, du 13 septembre 2005, 03-10.502.

S’agissant d’un dispositif intervenant en l’absence d’accord, le régime d’autorité ne permet aucun aménagement des points normalement négociables par les partenaires sociaux :

• la RSP est calculée suivant la formule légale ;
• tous les salariés de l’entreprise en sont bénéficiaires ;
• la répartition s’effectue en totalité proportionnellement aux salaires ;
• les sommes sont – à défaut de perception immédiate par le bénéficiaire –obligatoirement affectées à des comptes courants bloqués rémunérés à un taux majoré égal à 1,33 fois le taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées (TMOP) publié, au début de chaque semestre, par le ministre chargé de l’économie ;
• les intérêts sont versés annuellement ;
• la durée de blocage des droits des salariés est de 8 ans au lieu de 5.

On constate que l’application du régime d’autorité de l’article L.3323-5 du Code du travail intervient souvent dans des entreprises ayant atteint depuis parfois de nombreuses années l’effectif d’assujettissement, mais n’ayant pas conclu d’accord du fait de bénéfices insuffisants, et ayant omis, lorsque les résultats deviennent positifs, de mettre en place un accord en temps utile.

Les conséquences de ce défaut d’accord pénalisant à la fois l’entreprise et les salariés, il convient de recommander aux entreprises employant 50 salariés de conclure sans délai un accord de participation, quels que soient leurs résultats.

L’entreprise est assujettie à la participation dès lors qu’elle atteint le seuil de 50 salariés pendant 6 mois, consécutifs ou non, au cours de l’exercice considéré. Pour les entreprises saisonnières, ce seuil s’apprécie pendant au moins la moitié de la durée d’activité saisonnière (art. R.3322-1 du code du travail).

Les règles d’appréciation de l’effectif :
Pour déterminer si le seuil d’assujettissement à la participation est franchi, les effectifs de l’entreprise sont calculés conformément aux règles générales prévues pour la mise en oeuvre des dispositions du code du travail et qui sont notamment applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel (art. L.1111-2 et L.1111-3 du code du travail). Seule la période d’appréciation du seuil d’effectif est modifiée.
La réserve spéciale de participation étant calculée sur les résultats de l’entreprise au cours du dernier exercice comptable, le seuil de 50 salariés rendant obligatoire la participation s’apprécie sur 6 mois au moins, consécutifs ou non, au cours dudit exercice (sous réserve du cas particulier des entreprises saisonnières). Ce calcul doit être effectué mois par mois, l’effectif au titre d’un mois donné se calculant nécessairement à la fin de la période considérée ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 décembre 2010, 09-65.380).